LAUDATIO AL MAESTRO

“UN DERECHO A MEDIDA DEL HOMBRE”


Javier Neves Mujica*


Si hiciéramos un análisis de las prestaciones que intercambian los sujetos del antiguo contrato de locatio conductio operarum del Derecho Romano, del de arrendamiento de servicios del Derecho Francés postrevolucionario y del actual contrato de trabajo, constataríamos que son idénticas: uno ofrece su actividad subordinada y el otro, el pago de una retribución.

Un observador se preguntaría, entonces, ¿por qué el contrato de trabajo no continúa, como sus predecesores, regulado por el Derecho Civil? ¿qué justifica la existencia del Derecho del Trabajo?

La respuesta a estas interrogantes se encuentra en los diversos contextos jurídicos en que se insertan los dos primeros contratos, de un lado, y el tercero, del otro. La diversa y hasta opuesta percepción del Derecho Civil y del Derecho del Trabajo sobre la relación entre las partes: de igualdad y libertad formales, en el primer caso, y de desigualdad y falta de libertad materiales, en el segundo, que los conduce a la abstención y a la intervención, respectivamente.

La ruptura fue el resultado de un proceso complejo, no exento de enormes resistencias. “Porque –sintetiza el profesor Romagnoli-, el derecho de los contratos no puede tolerar que la realidad del trabajo prestado por cuenta ajena sea sustraída a su gobierno y, por lo tanto, interpondrá unos obstáculos insuperables a la formación de un derecho especial, con propósitos de separatismo”[1].

La consecuencia de esta mirada distinta se expresa, fundamentalmente, en las fuentes de regulación de la relación de trabajo. Esta ha estado juridificada desde antes de ser objeto del Derecho del Trabajo. Lo que ha cambiado a través del tiempo, son las fuentes que la han regido y los vínculos que han entablado entre sí. La ley, el reglamento interno de trabajo, el contrato y la costumbre preceden al Derecho del Trabajo, aunque sus relaciones se modifican sustancialmente con el arribo de este. La ley dispositiva y el predominio del contrato se transforman en una ley relativamente imperativa y un contrato de mejora. Tan importante como ello, es el surgimiento de una fuente propia: el convenio colectivo.

“Si el Derecho del Trabajo es la zona sísmica más accidentada de cualquier ordenamiento jurídico, sus fuentes de producción son el epicentro”[2], dice el profesor Romagnoli.

La relación de trabajo requiere regulación, porque es conflictiva. Los intereses de los trabajadores y de los empresarios, como individuos y como categorías, son diferentes y hasta contrarios, lo que desencadena naturales discordancias, que el derecho debe encauzar para contribuir a la generación de la justicia y de la paz.

Pero es, además, desigual, por lo que reclama equilibrio. Los poderes de los actores que intervienen en ella son asimétricos. El empleador posee el poder económico que le brinda la propiedad de la empresa y el poder jurídico para dirigir la prestación del trabajador y este solo tiene su capacidad de trabajo. La finalidad de la regulación debe ser, pues, la de equipararlos. Las fuentes del derecho son el instrumento, por excelencia, para alcanzar este objetivo. La ley y el convenio colectivo se orientan en tal dirección, estableciendo complejas relaciones entre sí, que difieren sustancialmente en los sistemas democráticos y en los autoritarios.

Los sistemas autoritarios, de claro predominio en nuestra experiencia nacional, desconfían de la constitución y funcionamiento libre de los sindicatos. Por ello, sujetan la negociación colectiva a reglas rígidas y a una estricta supervisión estatal. El extremo de esta intromisión se halla en la ordenación del procedimiento negocial en etapas sucesivas, de tránsito obligatorio, con asfixiante presencia estatal y en la necesidad de aprobar el acuerdo entre las partes mediante una resolución administrativa. Los sistemas democráticos permiten a los propios interlocutores el establecimiento de las reglas que rigen la negociación, la que promueven como mecanismo de solución de controversias. Una buena fórmula podría resumirse en la denominada –por el profesor Romagnoli- “regla del doble andén: no injerencia ni indiferencia”[3].

Sin duda que las diferentes circunstancias de estabilidad o de crisis que atraviesan las economías, inciden en el funcionamiento de las fuentes del derecho. El peso del sector informal, así como la cantidad y calidad del empleo, van a provocar un juego muy distinto entre la ley, el convenio colectivo, el contrato de trabajo y hasta las decisiones unilaterales del empleador. El retroceso de la norma estatal no significa la desjuridificación de la relación laboral, sino el reacomodo entre las fuentes heterónomas y las autónomas.

“A pesar de las apariencias -sostiene el profesor Romagnoli-, en efecto, desregular no significa agotar las fuentes regulativas; significa hacerlas funcionar de manera distinta”[4]. Lo explica así: “En sus distintas acepciones, en efecto, la desregulación comporta no tanto una disminución de reglas cuanto antes bien una calidad diferente de las relaciones entre sus fuentes, las cuales –haciendo disponible, derogable y flexible lo que el Derecho del Trabajo tradicional ha hecho indisponible, inderogable y rígido- se disponen a escribir su antihistoria” [5][6]

Es verificable en la experiencia peruana y comparada que, mientras en períodos de estabilidad económica, la ley favorece los contratos típicos y orienta la autonomía privada, colectiva o individual, en una dirección de mejora de sus pisos; en etapas de crisis, se admite la extensión de los contratos atípicos e incluso deslaboralizados y se impone límites máximos a los beneficios que se pueden pactar colectivamente.

En los años noventa se produjo en el país una drástica reforma en el ordenamiento laboral, que afectó la influencia de cada una de las fuentes en el conjunto. Se sustituyó el modelo construido en los años setenta, durante el gobierno de Velasco, sin acuerdo con los actores sociales, garantista en lo individual, a través de instituciones como la estabilidad laboral de entrada y de salida y la participación en la empresa, y controlista en lo colectivo, especialmente en la intervención sobre la negociación colectiva, que podríamos llamar social autoritario; por otro, igualmente edificado sin diálogo social, con una protección individual sensiblemente recortada y liberalización colectiva de difícil implementación por la debilidad sindical fomentada por la precarización del empleo. Este sería un modelo liberal autoritario.

Las transformaciones se efectuaron, primero, a nivel legislativo y, luego, fueron convalidadas a nivel constitucional. En efecto, entre 1991 y 1992 se dictaron una docena de decretos legislativos para regular las relaciones individuales y un decreto ley sobre las relaciones colectivas, en la perspectiva expuesta. De un lado, se mantuvo teóricamente la estabilidad de entrada, pero se diseñó un elevado número de contratos temporales, algunos perfilados para permitir el encubrimiento de vínculos permanentes, y se reemplazó la reparación del despido injustificado mediante la reposición por una indemnización. Asimismo, se redujo la participación en la empresa, de tres rubros: propiedad, gestión y utilidades, a solo este último. Del otro, se admitió la formación de varias organizaciones sindicales por cada ámbito, pero con un frágil fuero sindical y su impulsó la negociación colectiva a nivel de empresa, en desmedro del de rama de actividad.

La Constitución redujo el número y el contenido de los principales derechos laborales. Así, por una parte, perdieron estatus constitucional derechos como las gratificaciones y la compensación por tiempo de servicios y, por la otra, la flexibilización en materia de jornadas, despidos, participación, etc., fue recogida en el texto. La Constitución adopta un esquema de reconocimiento de derechos y remisión al legislador para su detalle, con amplio margen para su determinación.

El retroceso estatal ha sido cubierto, desde signos distintos, por los tratados sobre derechos humanos, de un lado, y los productos emanados de la autonomía privada, sobre todo individual, del otro.

La propia Constitución dispuso, compensatoriamente a la privación del máximo rango a los tratados sobre derechos humanos, que estos serían el marco desde el cual debían interpretarse sus preceptos. Esta regla, ante las imperfecciones o incumplimientos de las normas internas, ha brindado la oportunidad de acudir en vía de reclamación nacional o internacional, a los principales tratados sobre derechos humanos, entre los que destacan los convenios internacionales del trabajo y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Entre los productos nacidos de la autonomía privada, los convenios colectivos no han podido cumplir el papel protagónico que les debió corresponder, dada la extrema debilidad sindical. Su lugar, muchas veces, ha sido ocupado por el contrato de trabajo o las decisiones unilaterales del empleador, que expresan una única voluntad.

En este escenario, la intervención del Tribunal Constitucional ha sido determinante para contener la arremetida flexibilizadora e incluso para restituir algunos derechos. “La jurisprudencia, en efecto –afirma el profesor Romagnoli-, es en todas partes el sismógrafo menos impreciso del terremoto que está sacudiendo el sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo” [7]. A partir del pobre texto constitucional, enriquecido con una lectura progresiva de su contenido, apoyada muchas veces en los instrumentos internacionales de derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha fijado los límites del impulso neoliberal, especialmente en materia de jornadas y despidos.

Este es el contexto en el que se discute desde hace cuatro años, en instancias técnicas, sociales y políticas, el proyecto de Ley General del Trabajo. Este proyecto en algunos aspectos centrales –como los contratos temporales, el despido, el fuero sindical y el nivel de la negociación colectiva- innova, aunque en muchos de los secundarios simplemente sistematiza las reglas vigentes. La excesiva dilación, motivada en la aparente búsqueda del consenso, que oculta a veces una falta de voluntad de los agentes, nos muestra las grandes dificultades de concretar por procedimientos democráticos, un texto con contenido también –sustancialmente- democrático.

Ojalá podamos materializar la aspiración de un nuevo ordenamiento laboral moderno, equilibrado, consensual, en el que la ley fije las bases uniformes, la autonomía colectiva promocionada por el Estado pueda mejorar, completar o, eventualmente, disminuir los beneficios, cuando tenga comprobada paridad de fuerzas, y la autonomía individual disponga de un margen razonable de libertad para expresar los intereses particulares de los grupos o las personas.

Cualquier planteamiento de conservación o revisión del ordenamiento laboral no debe perder de vista, sin embargo, que “mientras todos los contratos se refieren al tener de las partes, el contrato con que se vende y se compra trabajo incluye también el ser de una de ellas: su dignidad personal y su misma integridad física” [8], dice el profesor Romagnoli, porque “la única mutación que el Derecho del Trabajo no puede tolerar, es aquella de perder su vocación de ser a medida del hombre” [9].

Permítanme, para concluir, agregar a la extensa lista de méritos académicos y profesionales del profesor Umberto Romagnoli, ya expuesta en esta ceremonia, que sustenta la solicitud de otorgamiento del Doctorado Honoris Causa formulada por el Departamento Académico y la Facultad de Derecho al Consejo Universitario y la aprobación conferida por este unánimemente, que estamos ante una persona de impecable trayectoria, por su pensamiento claro y su comportamiento recto. En todos los espacios de su actividad es un verdadero maestro. Es un placer escucharlo disertar sobre muy variados asuntos. Por cierto, habla de derecho, pero, afortunadamente, también de los problemas sociales contemporáneos y las manifestaciones artísticas más bellas, como la literatura, la música o el cine. “Habla de derecho y, a pesar de ello, consigue incluso no aburrir”[10], como se propone en la dedicatoria de uno de sus trabajos. Lo logra porque es sus monografías y exposiciones se expresa en todo su esplendor su vida y su cultura.

* Decano de la Facultad de Drecho de la PUC (Lima). Laudatio del Doctor Hororis Causa Umberto Romagnoli




Lima, 27 de octubre de 2006
[1] El derecho, el trabajo y la historia, Consejo Económico y Social, Madrid, 1997, página 20.
[2] “La desregulación y las fuentes del Derecho del Trabajo”, en: Reflexiones sobre el Derecho del Trabajo y la flexibilidad, Lima, Instituto Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1994, página 31.
[3] “Autonomía colectiva y legislación laboral”, en Reflexiones..., página 18.
[4] “La desregulación… “, página 29.
[5] “La desregulación… “, páginas 42 y 43.
[6] “Autonomía colectiva... ”, página 12.
[7] “La desregulación... “, página 50.
[8] El derecho... , página 22.
[9] “Autonomía colectiva… “, página 14.
[10] El derecho....